Introduction

Des évolutions récentes ont donné naissance à un nouveau terme à la mode — « DExit » — destiné à décrire une tendance perçue consistant à remettre en question les fondements de la position historique du Delaware en tant que principale juridiction américaine de référence pour la constitution de nouvelles entités commerciales (et, dans de nombreux cas, pour la redomiciliation de sociétés constituées ailleurs). Depuis plusieurs années, d’autres États américains — notamment le Nevada, le Texas et le Wyoming — cherchent à se positionner comme des juridictions alternatives et, dans certains contextes, préférables pour l’établissement du siège juridique des entreprises. Compte tenu de l’importance de ce secteur pour l’économie du Delaware (les activités liées à la réglementation et à l’administration des entreprises représenteraient environ un tiers des recettes de l’État), il n’est guère surprenant que celui-ci ait réagi rapidement et avec détermination à ces remises en cause de sa prééminence.

Pour les entreprises clientes, cette question n’est pas simplement théorique. Le choix du domicile juridique d’une société peut avoir une incidence sur les normes applicables aux devoirs fiduciaires des dirigeants et administrateurs, l’exposition aux litiges, la structuration des opérations, les processus décisionnels du conseil d’administration, les mécanismes de contrôle actionnarial, les attentes des investisseurs, les taxes de franchise ainsi que la perception du marché. Une décision de réincorporation peut également soulever des questions relatives à l’approbation des actionnaires, aux obligations d’information, aux droits d’évaluation (appraisal rights), à la fiscalité et à la gouvernance d’entreprise.

Contexte

En décembre 2024, la Court of Chancery du Delaware a annulé le plan de rémunération de 56 milliards de dollars accordé à Elon Musk, estimant qu’il ne satisfaisait pas aux exigences applicables en matière de devoirs fiduciaires. M. Musk a non seulement transféré les domiciliations juridiques de Tesla et de SpaceX hors du Delaware, mais il a également exhorté publiquement d’autres fondateurs d’entreprises à faire de même. Par ailleurs, plusieurs acteurs majeurs de secteurs spécialisés — notamment ceux des ressources naturelles et des cryptomonnaies — ont envisagé ou mis en œuvre leur redomiciliation du Delaware vers le Texas ou le Nevada.

Parallèlement, plusieurs décisions rendues par les juridictions du Delaware ont suscité des inquiétudes quant à une évolution perçue des standards de contrôle judiciaire et des risques contentieux. Dans le même temps, d’autres États se sont employés à renforcer leur image en tant qu’alternatives crédibles au Delaware. Le Texas a ainsi créé une juridiction commerciale spécialisée (comparable à la Court of Chancery du Delaware) afin d’offrir aux sociétés qui y sont enregistrées un environnement juridique plus prévisible et plus adapté aux besoins des entreprises. De même, la Cour suprême du Nevada a constitué une commission chargée d’étudier la création et la mise en place d’un tribunal spécialisé en droit des affaires.

Données relatives aux constitutions de sociétés

Malgré le ton parfois alarmiste de la couverture médiatique du phénomène DExit, des données publiées par le Harvard Law School Forum on Corporate Governance indiquent que le Delaware a enregistré en 2025 environ 30 % de constitutions de sociétés de plus qu’en 2024, alors même que le nombre total de créations d’entreprises aux États-Unis est demeuré globalement stable. L’étude précise également que le rythme hebdomadaire moyen des incorporations au Delaware a augmenté de 309 nouvelles sociétés par semaine en 2025 par rapport à la moyenne observée sur la période 2020-2024.

Réponse législative

Il n’en demeure pas moins que les discussions autour du DExit sont bien réelles et que, fidèle à sa tradition, le législateur du Delaware a réagi à ce défi en adoptant d’importantes modifications des textes régissant les sociétés par actions, les sociétés à responsabilité limitée (limited liability companies) et d’autres formes d’entités commerciales.

Parmi les récentes réformes figurent notamment des modifications des dispositions applicables aux opérations impliquant des administrateurs, dirigeants ou actionnaires de contrôle en situation de conflit d’intérêts, aux clauses de choix de juridiction compétente pour les réclamations relevant du droit interne des sociétés, ainsi qu’à diverses exigences concernant les formalités de dépôt et les obligations des agents enregistrés (registered agents) établis dans l’État.

La Cour suprême du Delaware a rapidement confirmé la constitutionnalité de ces modifications législatives.

Législation complémentaire

La réponse du Delaware au phénomène DExit ne s’est pas limitée au droit des sociétés. Ce mois-ci encore, l’État a annoncé un programme de modernisation de son secteur bancaire comprenant une nouvelle législation relative aux émetteurs de stablecoins.

Si elle est adoptée, cette nouvelle réglementation autorisera le Delaware à agréer et superviser les émetteurs de stablecoins de paiement et instaurera diverses exigences, notamment en matière de couverture intégrale par des réserves, d’attestations publiques mensuelles, de conformité aux règles de lutte contre le blanchiment d’argent (AML), de protection des consommateurs et de modalités de remboursement des détenteurs de stablecoins.

Conclusion

Le débat autour du DExit est légitime, mais les éléments disponibles ne corroborent pas l’idée selon laquelle le Delaware perdrait son statut privilégié en matière de droit des sociétés dans le cadre d’un exode généralisé des entreprises.

Les législateurs et les juridictions du Delaware ont réagi rapidement pour répondre aux préoccupations du marché concernant la prévisibilité du cadre juridique, l’exposition aux risques liés aux devoirs fiduciaires et le traitement des opérations impliquant des actionnaires de contrôle. Le Delaware continue d’offrir une infrastructure juridique sans équivalent. Néanmoins, les conseils d’administration, fondateurs, investisseurs et conseillers devraient régulièrement réévaluer si cette juridiction demeure la plus adaptée à la situation particulière de l’entité concernée.